Bez wątpienia jednym z największych problemów systemu zamówień publicznych są kontrakty realizowane poniżej ich faktycznych kosztów, a więc w oparciu o oferty zawierające rażąco niskie ceny. Przepis art. 90 ust. 1 Ustawy z dnia 29.01.2004r Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013r poz. 907 ze zm.) zwana dalej, jako Ustawa Pzp, ustanawia obowiązek zamawiającego zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli cena oferty, w opinii zamawiającego, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi jego wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej, lub ofert zawierająca cenę nierealistyczną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz zasad racjonalnego gospodarowania. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości.
Wykonawcy nie zawsze zdają sobie sprawę, jak poważne jest wezwanie dotyczące wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę. W praktyce często traktują je na równi np. z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów składanych wraz z ofertą. Jest to błędne podejście, ponieważ wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę ustanawia domniemanie, że oferta zawiera rażąco niską cenę (a więc że podlega odrzuceniu). I zadaniem wykonawcy jest w tej sytuacji udowodnienie, że taka okoliczność nie ma miejsca. Dlatego też nie można ograniczyć się do zdawkowych zapewnień o tym, że wykonawca zapewnił sobie marżę. Ceną zlekceważenia wezwania zamawiającego może być, bowiem odrzucenie oferty wykonawcy.
Nie istnieje coś takiego jak cena rażąco niska już na pierwszy rzut oka. Zamawiający nie zna wszystkich okoliczności, które mogą wpłynąć na obniżenie kosztów wykonania zamówienia, stąd ma obowiązek wzywania do wyjaśnienia ceny oferty.
Wystąpienie przez zamawiającego z wezwaniem do udzielenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, powinno nastąpić „w szczególności, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”. Sformułowanie „w szczególności” należy rozumieć, jako przykład sytuacji, w której zamawiający powinien mieć, zdaniem ustawodawcy, wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia przez wykonawcę w zamian za oferowaną cenę. Warto nadmienić, że do nowego brzmienia art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp, nawiązuje już wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23.09.2014r (sygn. akt: KIO 1883 / 14) w zakresie wskazówek interpretacyjnych stosowania przepisów dotyczących ustalania podstaw rażąco niskiej ceny. Izba orzekła w nim, że zamawiający nie był zobowiązany do wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż oferta tego wykonawcy nie była niższa o ponad 30 % od średniej arytmetycznej cen ofert, ani nie była niższa o 30 % względem kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, iż zamawiający nie ma obowiązku podpowiadać wykonawcy, dlaczego zadeklarowaną przez niego cenę uważa za rażąco niską vide Wyrok SO w Warszawie sygn. akt.: IC Ca 1299 / 2009 lub KIO 2659 / 12 lub KIO 1363 / 13.
Powyższa regulacja nakłada na zamawiającego obowiązek wszczynania procedury na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp, w każdym przypadku, gdy zamawiający ustali, że zachodzi, co najmniej jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności. Przy czym, wezwanie do złożenia wyjaśnień odnośnie ceny ofertowej, która zdaje się być rażąco niska, gdyż zachodzi w stosunku do niej jedna z wyżej wymienionych okoliczności, nie przesądza, że cena danej oferty jest rażąco niska. Przepis art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp nie zawiera, bowiem definicji rażąco niskiej ceny, nie definiują jej również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wcześniej Europejski Trybunał Sprawiedliwości). Jednak przepis art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp wymienia niektóre okoliczności, jakie mogą na rażąco niską cenę wskazywać, w których procedura wyjaśniania oferty powinna mieć zastosowanie. O tym, czy oferta jest rzeczywiście rażąco niska, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania.
Określony w art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp próg 30 % stanowi jedynie przykładowy, ale jednocześnie maksymalny limit wartości, który może być odpowiednio obniżony przez zamawiającego, w zależności od okoliczności dotyczących przedmiotu zamówienia. Także w sytuacji, gdy cena oferty jest niższa np. o 10 % od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, w okolicznościach związanych z konkretnym zamówieniem, zamawiający ma prawo powziąć wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Ponieważ zaistnienie wątpliwości po stronie zamawiającego stanowi podstawową okoliczność uruchamiającą procedurę żądania wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę, należy zaznaczyć, że bez względu na brak zaistnienia okoliczności przykładowo wymienionych w art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp, w razie wystąpienia wątpliwości odnośnie wartości zaoferowanej przez wykonawcę ceny, zamawiający jest zawsze uprawniony wezwać tego wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień.
Podobne progi uruchamiające procedurę badania występowania rażąco niskiej ceny występują w Rumunii (25 % wartości szacunkowej zamówienia lub jeżeli złożono, co najmniej 5 ofert – 15 % ich średniej arytmetycznej) oraz we Włoszech (w uproszczeniu 10 % średniej arytmetycznej cen w przypadku, gdy najniższa cena jest jedynym kryterium oceny ofert). W przeważającej większości pozostałych państw członkowskich Unii Europejskiej przepisy w zakresie badania występowania rażąco niskiej ceny nie zawierają wskazówek procentowych i zasad matematycznych, ale zawierają – na wzór dyrektyw – klauzulę generalną pozwalającą zamawiającym na samodzielne uznania, czy zaistniała sytuacja wymaga wszczęcia przez zamawiającego procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny.
Przepis art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp zawiera przykładowe czynniki, które mogą mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny, przy czym lista tych czynników będących podstawą oceny wyjaśnień nie jest listą wyczerpującą i zamawiający powinien brać pod uwagę również inne obiektywne czynniki, jeżeli zawarte są one w wyjaśnieniach przedłożonych przez wykonawców. Jako czynniki mające wpływ na obniżenie ceny oferty, wymienione są w szczególności:
- oszczędności metody wykonania zamówienia i wybranych rozwiązań technicznych;
- wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy;
- oryginalność projektu wykonawcy;
- koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3 – 5 Ustawy z dnia 10.10.2002r o minimalnym wynagrodzeniu za pracę vide art. 90 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp oraz pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów vide art. 90 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Tym samym, zamawiający uprawniony jest również do żądania takich wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej, które wykraczają poza czynniki mające wpływ na cenę oferty wymienione literalnie w treści art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp, co po stronie wykonawcy skutkuje zawsze obowiązkiem złożenia dodatkowych informacji, pod rygorem odrzucenia jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Ustawy Pzp. Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien przedkładać dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. W przekazanym wykonawcy wezwaniu zamawiający powinien przy tym w sposób wyraźny i możliwie precyzyjny określić żądany zakres wyjaśnień. Zamawiający może żądać, jeżeli zaistnieje taka potrzeba, doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień.
Wykonawca wskazując na koszty pracy związane z realizacją zamówienia nie może szacować ich na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę (nawet, jeśli stosuje elastyczne formy zatrudnienia). Ponadto wykonawca winien wskazać wszelkie indywidualne okoliczności, które pozwalają mu na obniżenie ceny (może to być własna infrastruktura, lokalizacja siedziby, stały personel, szczególnie korzystne warunki współpracy z dostawcami, podwykonawcami, wieloletnie doświadczenie, innowacyjne rozwiązania pozwalające na oszczędności). Wykazanie zysku przy realizacji zamówienia nie jest warunkiem sine qua non skuteczności wyjaśnień. Zgodnie, bowiem z przyjętą linią orzeczniczą w określonych sytuacjach zamawiający może zaoferować cenę nawet poniżej kosztów wykonania usługi, przy czym należy wówczas wykazać, że jest to obiektywnie korzystne finansowo. Skuteczne złożenie wyjaśnień w przypadku, gdy wykonawca skalkulował minimalną marżę lub też nie uwzględnił jej wcale jest trudne, ale wykonalne.
W odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty nowelizacja wprowadza także zmiany postępowaniu odwoławczym i skargowym. W postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, o tym że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, a jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania – na zamawiającym vide art. 190 ust. 1a Ustawy Pzp. W postępowaniu skargowym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną postępowania albo interwenientem, a jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest stroną postępowania albo interwenientem – na zamawiającym vide art. 198ea Ustawy Pzp.
Tak, więc przepis art. 90 ust. 2 Ustawy Pzp wskazuje na wykonawcę, jako na podmiot, który jest zobowiązany do udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wprowadzona regulacja odpowiada m.in. dotychczasowej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej w tej materii vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.05.2014r, sygn. akt: KIO 785 / 14; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.04.2014r, sygn. akt: KIO 669 / 14, zgodnie, z którą to na wykonawcy ciąży obowiązek wskazania, jakie elementy mają wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak, aby udowodnić, że zaproponowana cena nie jest rażąco niską. Jeżeli wykonawca nie sprosta obowiązkowi nałożonemu na niego przepisem art. 90 ust. 2, zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę vide art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Wobec tego, co napisano powyżej w art. 190 ust. 1a Ustawy Pzp (postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą) oraz w art. 198ea Ustawy Pzp (postępowanie przed sądem okręgowym), określona została zasada odwróconego ciężaru dowodowego, zgodnie, z którą, obowiązek udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa odpowiednio na:
- wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (odpowiednio, w przypadku postępowania przed sądem powszechnym: stroną postępowania albo interwenientem);
- zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania (odpowiednio, w przypadku postępowania przed sądem powszechnym: nie jest stroną postępowania albo interwenientem).
Powyższe rozwiązanie ma na celu zapobieżenie sytuacji, w której obowiązkiem wykazywania nierealistycznej wartości cudzej oferty, będzie obciążony podmiot zarzucający zamawiającemu bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną.
Cena netto czy brutto, jako punkt odniesienia dla uznania ceny za rażąco niską?
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej, jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Ceną ustaloną przez zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia, czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną, będzie wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez zamawiającego powiększona o podatek VAT. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wskazuje, iż chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. W chwili oceny ofert, jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana za rażąco niską jest wartość zamówienia z podatkiem VAT.
Punktem odniesienia nie może być sama wartość zamówienia, a więc wartość bez podatku VAT vide art. 32 ust. 1 Ustawy Pzp, bowiem zgodnie z art. 2 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 Ustawy z dnia 05.07.2001r o cenach (Dz. U. z 2013 r., poz. 385, ze zm.), cena podawana przez wykonawców w swojej ofercie musi uwzględniać stawkę podatku VAT.
Należy jednak wyraźnie podkreślić, iż wyznacznik ten nie jest jednak wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, ze względu choćby na możliwość oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z nienależytą starannością. Ponadto, wyznacznik ten powinien służyć tylko i wyłącznie podjęciu decyzji o tym, czy cena może być rażąco niską i uruchomienia procedury przewidzianej w art. 90 Ustawy Pzp, a więc żądania wyjaśnień. Nie może jednak decydować jeszcze o tym, że cena jest ceną rażąco niską. W tym przypadku, odniesienie ceny do wartości zamówienia powiększonej o VAT ma charakter jedynie pomocniczy i służyć powinien jedynie podjęciu decyzji o tym, czy na zamawiającym ciąży obowiązek żądania wyjaśnień od wykonawcy.
Nieco odmiennie sytuacja przedstawia się w przypadku usług lub dostaw powtarzających się okresowo lub zamówienia dzielonego na części. Wiążę się to z odmiennym sposobem ustalania wartości szacunkowej przy tych zamówieniach. Przy ustalaniu wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się okresowo zamawiający bierze pod uwagę łączną wartość zamówień okresowych, jakich zamierza udzielić w określonym czasie vide art. 34 ust. 1 Ustawy Pzp a w przypadku zamówienia dzielonego na części łączną wartość zamówień dzielonego na części vide art. 32 pkt 4 ustawy Pzp. W wypadku, kiedy zamawiający zamierza zorganizować kilka odrębnych postępowań na określone usługi lub dostawy powtarzające się okresowo, punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej nie będzie ustalona przez zamawiającego wartość zamówienia dla tych zamówień tzn. łączna wartość tych zamówień, lecz wartość odzwierciedlająca zakres zamówienia będącego przedmiotem odrębnego postępowania. Powyższe analogicznie należy odnieść również do zamówień publicznych udzielanych w częściach, gdzie wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia, mimo iż każda część stanowi przedmiot odrębnego postępowania.
W przypadku sytuacji, gdy cena oferty nie odbiega od wartości ustalonej przez zamawiającego, ale różni się w sposób rażący od innych cen, zamawiający powinien w pierwszej kolejności przeanalizować czy przyjęta przez niego wartość zamówienia (powiększona o podatek VAT) była określona z należytą starannością. Jeżeli okaże się, że tak określona wartość została ustalona z nienależytą starannością zamawiający nie powinien jej brać pod uwagę, jako punktu odniesienia dla kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej. W przypadku nienależytego oszacowania wartości zamówienia, zamawiający na nowo powinien dokonać jej ustalenia. Zauważyć jednak należy, iż modyfikacja ceny, a co się z tym wiąże modyfikacja wartości zamówienia służy wyłącznie do ustalenia rażąco niskiej ceny. Wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego, co do zasady nie ulegnie zmianie. Zgodnie, bowiem z art. 35 Ustawy Pzp ustalenie wartości zamówienia dokonuje się przed dniem wszczęcia postępowania. W sytuacji błędnego oszacowania wartość zamówienia skutkującego tym, iż zamówienie prowadzone jest poniżej progów określonych w ustawie, zamawiający winien natomiast rozważyć, czy nie zachodzi podstawa do unieważnienia postępowania.
Jak już napisano powyżej w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny z tym, że wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny można objąć tajemnicą przedsiębiorstwa.
Jako sprzeczne z ustawą należy uznać automatyczne uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert bez możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna. Zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (np. tańszych o więcej niż 10% od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego), bez podania oferentom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna.
TSUE niejednokrotnie zajmował się prawidłowością wdrożenia do przepisów krajowych określonej w dyrektywach procedury badania wystąpienia rażąco niskiej ceny. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22.06.1989r. sygn. akt.: 103 / 88 (Fratelli Costanzo SpA), art. 29 ust. 5 Dyrektywy 71 / 305 – od którego stosowania państwa członkowskie nie mogą w żadnym razie odstąpić – zabrania im wprowadzania przepisów prawnych, które wymagają automatycznego odrzucenia ofert złożonych w ramach zamówień publicznych według kryterium arytmetycznego, zamiast zobowiązania podmiotów zamawiających do przeprowadzenia procedury weryfikacji określonej w dyrektywie, umożliwiającej podmiotowi składającemu ofertę przedstawienie wyjaśnień.
Z kolei w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 29.03.2012r sygn. akt.: C – 599 / 10 (Sag Slovensko) stwierdzono, że „(…) z powyższych przepisów, sformułowanych w sposób imperatywny, wynika w sposób jasny, że zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne…” vide Wyrok z dnia 27.11.2001r w sprawach połączonych sygn. akt.: C – 285 / 99 i C – 286 / 99 Lombardini i Mantovani. „…W tym względzie należy po pierwsze przypomnieć, że jakkolwiek wyliczenie zawarte w art. 55 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2004 / 18 nie jest wyczerpujące, to jednak nie jest one czysto informacyjne, i w związku z tym nie pozostawia instytucjom zamawiającym swobody przy ustalaniu, jakie są istotne okoliczności, które należy wziąć pod uwagę, zanim odrzucona zostanie oferta jawiąca się, jako rażąco niska…” vide Wyrok z dnia 23.04.2009r sygn. akt.: C – 292 / 07 Komisja przeciwko Belgii. „…Po drugie z wymogu zapewnienia skuteczności art. 55 ust. 1 dyrektywy 2004 / 18 wynika, że instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty…”.
Zgodnie zaś z obowiązującym już art. 69 Dyrektywy 2014 / 24 / UE, której termin na implementację do polskiego porządku prawnego minął 18.04.2016r „… Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług.
Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą w szczególności dotyczyć:
- ekonomiczności procesu produkcyjnego, świadczonych usług lub danej metody budowy;
- wybranych rozwiązań technicznych lub dostępnych dla oferenta wyjątkowo korzystnych warunków dostawy produktów lub usług bądź realizacji obiektu budowlanego;
- oryginalności obiektu budowlanego, dostaw lub usług, proponowanych przez oferenta;
- zgodności z obowiązkami, o których mowa w art. 18 ust. 2;
- zgodności z obowiązkami, o których mowa w art. 71;
- możliwości uzyskania przez oferenta pomocy państwa.
Instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem. Może ona odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów, biorąc pod uwagę elementy, o których mowa w ust. 2.
Instytucje zamawiające odrzucają ofertę, jeżeli stwierdzą, że jest ona rażąco niska, ponieważ jest niezgodna z mającymi zastosowanie obowiązkami, o których mowa w art. 18 ust. 2…”.
Jak widać, zatem, przepisy prawa unijnego niewiele się zmieniły, a zatem i dotychczasowe orzecznictwo TSUE pozostaje aktualne względem zagadnienia rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający odrzuca, bowiem ofertę, jeżeli dostawca nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie albo, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia albo w sytuacji, gdy w wyniku wezwania zostały, co prawda złożone wyjaśnienia, ale ich treść jest na tyle lakoniczna, że w zasadzie uniemożliwia zamawiającemu ich merytoryczną ocenę vide art. 90 ust. 3 Ustawy Pzp.
Formalne, bowiem udzielenie odpowiedzi na żądanie wyjaśnienia ceny przy równoczesnym nie odniesieniu się w treści wyjaśnień do wszystkich elementów cenotwórczych, jakie zgodnie z żądaniem zamawiającego miały być zaprezentowane, nie może być uznane za złożenie merytorycznych wyjaśnień. Takie działanie wykonawcy może być zakwalifikowane, jako złożenie wyjaśnień, które jedynie pozornie stanowią jakiekolwiek wyjaśnienie oferowanych cen, czy też ceny oferty. Nieprzedstawienie kalkulacji ceny zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego, czy też złożenie lakonicznych oświadczeń o prawidłowości kalkulacji ceny może uniemożliwić pozytywną weryfikację wyjaśnienia, ale równocześnie nie musi potwierdzać oferowania realizacji usługi poniżej kosztów jej wytworzenia. W takiej sytuacji zamawiający winien odrzucić ofertę wyłącznie na podstawie art. 90 ust. 3 Ustawy Pzp tj. bez powoływania się na art. 89 Ustawy Pzp.
Istotnym aspektem jest ustalenie, czy wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny obligatoryjnie muszą być składane wraz z dowodami. Z całą pewnością wskazane jest zaoferowanie dowodów potwierdzających słuszność argumentacji nawet, jeśli Zamawiający w swoim wezwaniu nie zwraca się o ich przedstawienie. Problem pojawia się wtedy, gdy do ustalenia, iż oferta złożona przez wykonawcę zawiera rażąco niską cenę nie złożono dowodów pomimo wezwania zamawiającego. Zamawiający często automatycznie przyjmują w takiej sytuacji istnienie rażąco niskiej ceny. Jest to niesłuszne postępowanie. W każdej sytuacji trzeba merytorycznie ocenić treść wyjaśnień, chociaż oczywiście wyjaśnienia bez dowodów z reguły będą mniej wiarygodne niż wyjaśnienia zawierające dowody.
Powyższe stanowisko potwierdza m.in. wyrok KIO z dnia 20.05.2010 r. sygn. akt.: KIO 730 / 10, w którym czytamy m.in. „W konsekwencji, oferta wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień, bądź złożył wyjaśnienia niewystarczające, powinna podlegać odrzuceniu, lecz nie w związku z konstatacją, że cena jest rażąco niska, ale na podstawie domniemania, wynikającego ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień.”.
W podobnym tonie wypowiedziało się KIO także w wyroku z dnia 13.10.2014r sygn. akt.: KIO 2031 / 14, w którym czytamy m.in.: „Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny swojej oferty zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień szczegółowych, odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że cena złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska. Izba uznała, że odwołujący nie sprostał powinności nałożonej przez przepisy ustawy, zatem jego oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie, bowiem z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.”.
Podsumowując można powtórzyć za wyrokiem KIO sygn. KIO 2712 / 12, iż „celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Wyjaśnienia z tego powodu powinny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały jedynie charakter iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen”. Vide Wyrok SO w Warszawie sygn. akt.: V Ca 2214 / 16 lub Wyrok SO w Poznaniu sygn. akt.: X Ga 127 / 08. Konsekwencją złożenia takich “wyjaśnień” powinno de facto być uznanie ich za w ogóle niezłożone vide KIO / 2498 / 10 lub KIO 2712 / 12 czy KIO 2031 / 12.
Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp, zamawiający zawiadamia Prezesa Urzędu oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego zawierały rażąco niską cenę z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej vide art. 90 ust. 4 Ustawy Pzp.
Złożenie wyczerpujących wyjaśnień nie kończy jednak sprawy. Teraz zamawiający ma obowiązek dokonania ich oceny i stwierdzenia, czy pozwalają one uznać, iż cena zaproponowana w ofercie pomimo wątpliwości, jakie powodowała, nie jest jednak ceną rażąco niską. Nie jest to bez wątpienia łatwe zadanie. Jak wskazano powyżej – nowelizacja zmieniwszy brzmienie proceduralnych przepisów art. 190 ust 1a i 198ea Ustawy Pzp postawiła zamawiającego w zupełnie nowej sytuacji procesowej podczas obrony decyzji uznającej brak przesłanek do uznania ceny za rażąco niską. Czyli zarówno w postępowaniu przed KIO jak i przed sądem okręgowym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. Dopiero, zatem przez pryzmat art. 190 ust. 1a i198ea Ustawy Pzp widać jak istotną rolę odgrywa prawidłowa ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień.
Co oznacza wiec ów odwrócony tradycyjny ciężar dowodu wynikający z art. 6 KC?
Otóż odwołujący nie będzie musiał udowodnić swoich twierdzeń, czyli w tym wypadku faktu, że kwestionowana przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę. Wystarczy, że ten fakt uprawdopodobni. To zamawiający lub wykonawca – zależnie od okoliczności wskazanych, powyżej – którego cena jest kwestionowana, będzie musiał udowodnić prawidłowość oferty. Zamawiający, który pozostanie sam na placu boju, jeżeli wykonawca, który złożył kwestionowaną ofertę nie przystąpi do postępowania odwoławczego, będzie miał niesłychanie trudne zadanie. Albowiem z oczywistych powodów granice wiedzy zamawiającego na temat racjonalności ceny kwestionowanej oferty wyznaczać będzie rzetelność i szczegółowość wyjaśnień złożonych wcześniej przez wykonawcę. Można powiedzieć, iż zamawiający nie będzie praktycznie w stanie uczynić niczego więcej niż bronić stanowiska, iż kwestia ceny została już w sposób wyczerpujący wyjaśniona. Nie będzie on, bowiem w stanie, bez pomocy wykonawcy, pogłębić w toku rozprawy wyjaśnień czy przedstawić dodatkowych dowodów na ich poparcie. Udział wykonawcy, którego oferta jest kwestionowana, wydaje się, zatem konieczny z procesowego punktu widzenia.
Problematyka rażąco niskiej ceny jest jednym z najczęstszych zagadnień rozpatrywanych przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołanie na rozstrzygnięcie Zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny może wnieść zarówno wykonawca, którego oferta została odrzucona z tego powodu, jak i konkurent wykonawcy (w przypadku postępowań o wartości powyżej kwoty wskazanej w art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp, – jeśli zamawiający uznał wyjaśnienia wykonawcy i przyjął, że w ofercie nie występuje rażąco niska cena. Kwestią poruszaną często na rozprawach jest ustalenie, czy wykonawca, którego oferta była badana pod kątem rażąco niskiej ceny, ma prawo do zgłaszania dodatkowych argumentów / wyjaśnień / dowodów, czy też winien był to uczynić wcześniej, tj. na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Zarzut ten jest wyjątkowo niebezpieczny, ponieważ w określonej sytuacji może pozbawić wykonawcę możliwości obrony swych (nierzadko słusznych) argumentów. Dlatego tak istotne jest, aby wykonawca rzetelnie i profesjonalnie przygotował odpowiedź na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień. Tym bardziej, że od tej odpowiedzi tak naprawdę zależy, czy uda mu się uzyskać zamówienie.
Z kolei drugą grupą odwołań, które dość często trafiają do Krajowej Izby Odwoławczej, to zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia przez zamawiających ofert podejrzewanych o rażąco niskie ceny oraz brak lub nieprawidłowe przeprowadzenie procedury wyjaśnienia poziomu ceny. Będzie to niewątpliwie tematem oddzielnego opracowania zamieszczonego na stronie http://doradztwoprawne.org/publikacje/
Reasumując:
Jeżeli zamawiający ma uzasadnione wątpliwości, co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę, wówczas wzywa, w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp, wykonawcę do złożenia wyjaśnień, przy czym zamawiający ma obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej w przypadku, gdy cena oferty jest niższa o 30 % od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, iż zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Należy też pamiętać, iż rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych vide Wyrok SO W Katowicach sygn. akt.: XIX Ga 3 / 2007. Powyższe sformułowania pojawiają się w każdym niemalże orzeczeniu podejmującym próbę określenia, czym jest rażąco niska cena a oderwanie ceny od realiów rynkowych dla każdego podmiotu oferującego taką cenę stanowi w najlżejszym wypadku brak zarobku lub czasową utratę płynności finansowej a w najgorszym upadłość.
Opracowanie: Sabina Szafraniec