Budownictwo jest istotnym działem polskiej gospodarki. Szacuje się, że roczna wartość produkcji wypracowana w tym dziale stanowi około 12 % PKB, co daje kwotę ok. 156 mld złotych. Z tego ok. 28 % stanowią zamówienia publiczne na roboty budowlane. Wydatkowanie środków publicznych przyczynia się, zatem w znaczący sposób do kształtowania kondycji tego sektora. Niniejsze opracowanie ma na celu wskazanie roli, jaką w procesie realizacji zamówień publicznych na roboty budowlane pełnią regulacje dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a w szczególności omówienie tendencji w zakresie stosowania dwóch wybranych instrumentów, a mianowicie gwarancji bankowej i gwarancji ubezpieczeniowej.
W celu zminimalizowania ryzyka wystąpienia nieprawidłowości w realizacji umowy przez którąkolwiek ze Stron, należy w umowie szczegółowo i wyczerpująco określić obowiązki z uwzględnieniem charakteru inwestycji. Wyczerpujące uregulowanie w umowie wzajemnych zobowiązań, nie tylko pozwoli zapobiec nieprawidłowemu wykonaniu umowy przez Strony, ale również stworzy podstawy, w oparciu, o które poszkodowana Strona będzie mogła skorzystać z zastrzeżonych na swoją rzecz zabezpieczeń. Należy, bowiem pamiętać, że roszczenia inwestora są roszczeniami przyszłymi, o nieustalonej wysokości, których dochodzenie przed sądem wymaga skomplikowanego postępowania dowodowego, zatem ich zabezpieczenie musi zapewniać inwestorowi pewność i szybkość zaspokojenia oraz uniezależnienie zaspokojenia od sytuacji finansowej wykonawcy. Funkcje te spełniają opisane poniżej gwarancja bankowa (lub zbliżona do niej gwarancja ubezpieczeniowa) oraz kaucja pieniężna.
Zamawiający podejmując się udzielenia zamówienia publicznego działa w interesie szeroko pojętej zbiorowości obywateli. Związane z tym wydatkowanie środków publicznych powinno być, zatem przedmiotem ochrony. Jedną, aczkolwiek nie jedyną z jej form jest ustanowienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sposób nakazany przepisami Ustawy z dnia 29.01.2004r Prawo zamówień publicznych. Rolę, jaką pełnić ma zabezpieczenie należytego wykonania umowy zapisano w art. 147 – 151 Ustawy Pzp. W praktyce zabezpieczenia stosowane przez inwestorów związane są przede wszystkim z tym, że zależy im na terminowym i zgodnym z projektem wykonaniu prac budowlanych przez wykonawcę, a w sytuacji, gdyby wykonanie nastąpiło nieprawidłowo, na szybkim usunięciu wad i usterek. Gdyby jednak wskutek nieprawidłowego wykonania umowy doszło do odstąpienia od umowy, inwestor zainteresowany jest szybkim i sprawnym odzyskaniem wpłaconej przez siebie zaliczki. W uproszczeniu przyjąć, więc można, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy jest swego rodzaju kaucją, która daje zamawiającemu możliwość zaspokojenia swoich roszczeń na wypadek nie wywiązania się przez wykonawcę ze zobowiązania zawartego w treści umowy, poprzez pokrycie roszczenia z sumy wniesionego przez wykonawcę zabezpieczenia. Ustanowione zabezpieczenie gwarantuje ściągalność ewentualnych roszczeń zamawiającego. Wymusza to na wykonawcy troskę o spełnienie świadczenia w sposób ustalony w umowie. Nie ma też konieczności, aby zamawiający chcąc skorzystać ze swoich uprawnień z tytułu wniesionego zabezpieczenia musiał wstępować na drogę sądową. Co ważne, jeżeli wykonawca jest jednocześnie gwarantem, zabezpieczenie służy także pokryciu roszczeń związanych z udzieloną rękojmią za wady. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy może być ustanowione bezpośrednio przez wykonawcę lub przez działający na jego rzecz podmiot trzeci (w takim przypadku podmiot ten zaspokoiwszy żądania zamawiającego staje się względem wykonawcy uprawniony do stosownego roszczenia regresowego). Na gruncie Ustawy Pzp wprowadzenie do treści umowy o zamówienie publiczne, w tym do umowy na roboty budowlane, obowiązku wniesienia zabezpieczenia zależy wyłączenie od woli zamawiającego, nie podlegając przy tym negocjacji z wykonawcą.
W przeszłości gwarancją dobrego wykonania były weksle wystawione przez wykonawców. Obecnie najpopularniejszą formą zabezpieczenia jest gwarancja bankowa. Pozwala ona uprawnionemu niemal natychmiast uzyskać żądaną kwotę oraz zabezpiecza go przed ewentualną niewypłacalnością dłużnika oraz przed koniecznością prowadzenia procesu sądowego w celu uzyskania zapłaty. Wadą tego typu zabezpieczenia jest jego relatywnie wysoki koszt, w związku, z czym pozwolić sobie na nie mogą jedynie średni i duzi wykonawcy. Dlatego w praktyce często stosuje się podobną w formie i treści do gwarancji bankowej, ale najczęściej tańszą gwarancję ubezpieczeniową. Kolejnym stosowanym przez inwestorów zabezpieczeniem jest zastrzeżenie prawa zatrzymania części kwoty należnej wykonawcy z każdej faktury, czyli tzw. kaucja gwarancyjna. Gwarancją bankową można zabezpieczyć zarówno zwrot zaliczki uiszczonej wykonawcy, jak i prawidłowe wykonanie umowy oraz usuwanie przez wykonawcę wad i usterek, które ujawnią się po odbiorze robót. W zamówieniach dotyczących robót budowlanych najczęstsze zastosowanie mają zabezpieczenie pieniężne oraz gwarancja bankowa i gwarancja ubezpieczeniowa.
Zabezpieczenie w świetle KC i Ustawy Prawo bankowe?
Gwarancja bankowa jest zabezpieczeniem ustanowionym na piśmie, na mocy, którego bank (jako gwarant) zobowiązuje się spełnić świadczenie na rzecz zamawiającego (beneficjenta gwarancji), w przypadku gdy wykonawca (zleceniodawca gwarancji), nie wykona zobowiązania w terminie określonym w umowie. Szczegółowe zasady udzielania gwarancji przez bank reguluje art. 80 – 84 oraz art. 87 Ustawy z dnia 29.08.1997r Prawo bankowe. W przeciwieństwie do poręczenia, gwarancja bankowa nie zależy od długu głównego. Oznacza to, że nieważność zobowiązania będącego przedmiotem gwarancji nie ma wpływu na zobowiązanie banku (gwaranta). Gwarancja bankowa wygasa z dwóch powodów – upływu terminu jej obowiązywania oraz zaspokojenia roszczeń zamawiającego (beneficjenta gwarancji) poprzez wypłatę sumy gwarancyjnej. Wystawiając gwarancję bank działa na zlecenie wykonawcy. Podejmując się, zatem tej czynności musi trzymać się ściśle zawartości złożonego przez wykonawcę wniosku. Treść gwarancji, do momentu jej wystawienia, może być przedmiotem ustaleń między stronami (najczęściej gwarantowi, za pośrednictwem zleceniodawcy gwarancji, przekazywane są uwagi beneficjenta). Gwarant odpowiada tylko za treść gwarancji, którą zadeklarował, a zgoda na zaakceptowanie danego brzmienia gwarancji zależy od jego wyłącznej woli. Gwarant nie ponosi odpowiedzialności za odmowę przyjęcia gwarancji w danym brzmieniu przez beneficjenta. Treść gwarancji po jej wystawieniu może być zmieniona jedynie w drodze aneksu.
Podstawową cechą gwarancji bankowej jest jej nieakcesoryjność, co oznacza, iż inaczej niż w przypadku poręczenia, bank nie ma możliwości podnoszenia zarzutów z tzw. stosunku podstawowego. Jednakże, pomimo takiej jej cechy, zakres obowiązków beneficjenta gwarancji, który występuje wobec banku o zapłatę, może być bardzo różny. Wyróżnić w tym zakresie możemy zasadniczo trzy przypadki. Najczęściej występującymi w umowach gwarancji klauzulami określającymi przesłanki formalne powstania obowiązku gwaranta zapłaty sumy gwarancyjnej są:
- klauzula tzw. rzeczywistego nieziszczenia się gwarantowanego rezultatu. Zgodnie z tą klauzulą obowiązek zapłaty sumy gwarancyjnej powstaje w przypadku niewystąpienia określonego rezultatu. Przykładem takich klauzul są np.: „gwarantujemy zapłatę sumy gwarancyjnej w wysokości A, jeśli powstaną szkody”, albo „gwarantujemy zapłatę sumy gwarancyjnej B, jeżeli dostawca nie dostarczy towaru”. W takim przypadku beneficjent powinien udowodnić wszelkimi środkami, iż dane świadczenie nie zostało spełnione,
- klauzula przedłożenia określonych dokumentów. Na podstawie tej klauzuli, obowiązek zapłaty sumy gwarancyjnej przez bank następuje w momencie przedłożenia mu przez beneficjenta gwarancji określonych w treści umowy gwarancji dokumentów. Mogą to być zaświadczenia potwierdzające wysokość szkody, protokoły odbioru towaru itp. Bank może również wymagać przedłożenia orzeczenia sądu w tym sądu polubownego (np. stwierdzającego niewykonanie zobowiązania). Co jasne, iż ten podtyp gwarancji jest najmniej rekomendowany z punktu widzenia inwestora w umowie o roboty budowlane, gdzie udowodnienie nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę bywa trudne. W takim przypadku uprawnienia beneficjenta stają się bardzo podobne jak w przypadku umowy poręczenia (w istocie pojawia się możliwość podnoszenia zarzutów z umowy o roboty budowlane, czyli stosunku podstawowego),
- klauzula zapłaty „na pierwsze żądanie”, omówiona szerzej, poniżej jako klauzula bezwarunkowa.
Co powinna zawierać gwarancja bankowa?
Oświadczenie banku o udzieleniu gwarancji następuje w praktyce w formie tzw. listu gwarancyjnego. Zgodnie z art. 81 ust. 2 Prawo bankowe udzielenie i potwierdzenie gwarancji następuje pod rygorem nieważności na piśmie. A zatem bank powinien złożyć oświadczenie o udzieleniu lub potwierdzeniu gwarancji w formie pisemnej. Natomiast oświadczenie beneficjenta gwarancji nie wymaga żadnej formy i może zostać złożone również w sposób dorozumiany.
Dokument gwarancji bankowej powinien zawierać: określenie beneficjenta gwarancji; rodzaj zdarzenia, które gwarancja zabezpiecza (np. dobre wykonanie umowy, albo zobowiązania wykonawcy z tytułu gwarancji i rękojmi), okres, kwotę i walutę, do której zapłaty zobowiązuje się bank, przesłanki (warunki) żądania zapłaty przez beneficjenta gwarancji i ewentualnie dokumenty potwierdzające ich spełnienie. Dodatkowo Bank może zamieścić w gwarancji postanowienie o poddaniu jej jednolitym regułom stosowanym w obrocie międzynarodowym, a także wskazać, że przelew wierzytelności z gwarancji będzie dopuszczalny bez konieczności przeniesienia wierzytelności nią zabezpieczonej oraz określić termin obowiązywania gwarancji.
Ponadto, w zależności od rodzaju udzielonej gwarancji – w dokumencie gwarancji znajdują się klauzule wykształcone w praktyce bankowej, np. określenia „nieodwołalna”, „bezwarunkowa”, „na pierwsze żądanie”. Dokument gwarancji powinien być podpisany przez uprawnionych przedstawicieli banku, w tym np. przez należycie upełnomocnionego pełnomocnika.
Ze względu na warunki gwarancji, rozróżniamy kilka jej rodzajów. Najczęściej występuje przy tym podział na gwarancje bezwarunkowe i warunkowe oraz gwarancje nieodwołalne występujące najczęściej i charakteryzujące się tym, że nie mogą być one odwołane lub też zmienione bez zgody uprawnionego z gwarancji, a także gwarancje odwołalne przewidujące w swej treści okoliczność, w której na mocy jednostronnego oświadczenia woli mogą być one skorygowane lub np. sytuacje, w których ogranicza się odpowiedzialność gwaranta, włączając w to zupełne uchylenie się od tej odpowiedzialności i inne rodzaje gwarancji, o których szerzej poniżej:
- Gwarancja bezwarunkowa jest płatna na pierwsze żądanie inwestora, jako beneficjenta gwarancji, bez warunku, bez konieczności wykazania istnienia roszczenia i jest nieodwoływalna. Inwestor może z niej skorzystać w przypadku jakiegokolwiek niedotrzymania warunków umowy przez wykonawcę, bez potrzeby udowadniania naruszenia przez wykonawcę ciążących na nim zobowiązań. W praktyce Strony często rezygnują z tak rygorystycznego zabezpieczenia i do umowy wprowadza się pewne warunki, które określają, w jakiej sytuacji inwestor będzie mógł skorzystać z gwarancji. W treści gwarancji bankowej może znajdować się zapis wprowadzający zakaz przenoszenia praw z niej wynikających na osoby trzecie bez pisemnej zgody wykonawcy. Taki zapis leży w interesie wykonawcy, z kolei w interesie inwestora leży, aby okres ważności każdej gwarancji był dłuższy np. o 1 miesiąc od okresu, który zabezpiecza. Ma to na celu przedłużenie prawa inwestora do skorzystania z gwarancji, w przypadku gdyby wykonawca nie wykonał na czas swoich zobowiązań płynących z umowy. Każda gwarancja bankowa musi określać: terminy potrzebne na zgłoszenie roszczeń z gwarancji, osoby do tego uprawnione i terminy jej wykonania przez bank.
- Gwarancja warunkowa zwana gwarancją bankową zwrotu otrzymanej zaliczki lub dokumentową jest wystawiana inwestorowi przez bank wykonawcy w przypadku, gdy inwestor udzielił wykonawcy zaliczki (na podstawie Umowy). Mamy tu, więc do czynienia z precyzyjnym określeniem okoliczności, od wystąpienia, których zależy realizacja roszczenia na rzecz uprawnionego z gwarancji podmiotu, a także dokumentów, które należy załączyć w chwili realizacji gwarancji a które maja wykazać istnienie należności (np. dokumentacja techniczna lub faktury). Beneficjent gwarancji obowiązany jest wówczas dołączyć do żądania zapłaty dokumenty wskazujące na spełnienie tych przesłanek. Niekiedy, za warunkowe uważa się tylko te gwarancje, w których beneficjent ma obowiązek przedłożenia dokumentów pochodzących od osoby trzeciej, np. orzeczenia sądu polubownego. Gwarancja warunkowa ma ona zabezpieczać zwrot zaliczki przez wykonawcę. Inwestor ma prawo skorzystać z gwarancji zwrotu zaliczki w przypadku naruszenia przez wykonawcę warunków umowy w okresie gwarancji. Wysokość gwarancji zależy od wysokości zaliczki tzn. gwarancja powinna być jej równa i może być zmniejszana proporcjonalnie do spłaty zaliczki przez wykonawcę zgodnie z umową, np. z kolejnych spłaconych przez inwestora faktur. Okres ważności gwarancji powinien być, co najmniej równy okresowi, w jakim zaliczka ma zostać spłacona przez wykonawcę.
- Gwarancja bankowa dobrego wykonania, która wystawiana jest najczęściej przez wykonawcę na wartość od 5 % do 10 % (maksymalnie do 15%) całkowitej wartości robót budowlanych ujętej w umowie i ma zabezpieczać poprawne, zgodne z umową, wykonanie prac budowlanych i wszystkich innych obowiązków przez wykonawcę. Inwestor ma prawo skorzystać z gwarancji dobrego wykonania w przypadku naruszenia przez wykonawcę warunków umowy w okresie jej ważności. Okres obowiązywania gwarancji dobrego wykonania równy jest okresowi wykonywania robót budowlanych i trwa aż do daty końcowego odbioru obiektu lub robót budowlanych i skwitowania całkowitego wykonania prac przez inwestora.
- Gwarancja bankowa usunięcia wad i usterek w terminie. Jest ona udzielana jest przez wykonawcę na okres trwania gwarancji lub rękojmi po zakończeniu i odbiorze obiektu lub prac budowlanych do czasu wydania dokumentu potwierdzającego odbiór ostateczny. Z reguły jest udzielana na okres od roku do 3 lat i równa jest od 2 % do 3 % wartości wykonanych prac, przy czym wartość gwarancji najczęściej ulega znacznemu zmniejszeniu po upływie pierwszego roku od daty końcowego odbioru. Często gwarancja dobrego wykonania i gwarancja usunięcia usterek i wad stanowią jeden dokument obowiązujący w czasie trwania umowy oraz po jej zakończeniu w okresie udzielonej przez wykonawcę gwarancji.
- Kaucja gwarancyjna polega na przekazaniu przez wykonawcę inwestorowi środków pieniężnych i upoważnieniu inwestora do zaspokojenia jego roszczeń z tejże kwoty, jeśli spełnione zostaną ustalone przez strony warunki. Tak, więc kaucja gwarancyjna to przysługujący inwestorowi rodzaj zabezpieczenia realizowanego albo przez wniesienie przez wykonawcę określonej kwoty pieniężnej na okres realizacji umowy albo przez zatrzymanie przez inwestora części kwoty należnej wykonawcy z każdej wystawianej przez niego faktury. Czyli w relacji między inwestorem a wykonawcą kaucja nie jest wręczana inwestorowi przy zawarciu umowy, ale jest potrącana przez inwestora w określonym procencie od wynagrodzenia płatnego na rzecz wykonawcy, na podstawie wystawionych przez wykonawcę faktur VAT. Inwestor może np. zatrzymywać od 5 % do 10 % płatności z kolejnych faktur, a zatrzymaną kwotę zwrócić w chwili zakończenia kontraktu i końcowego odbioru robót od wykonawcy. Inwestor może też zwrócić tylko część zatrzymanej kaucji gwarancyjnej, np. 50 %, a pozostałą kwotę zatrzymać na zabezpieczenie usunięcia w terminie wad i usterek do czasu wydania dokumentu odbioru ostatecznego, tj. np. na okres udzielonej rękojmi lub roku od daty końcowego odbioru.
W praktyce spotykamy się jeszcze z podziałem na gwarancje „czyste” i gwarancje „zwykłe”
- Gwarancja „czysta” charakteryzuje się tym, iż bank zabezpiecza zdarzenie pozostające w zupełnej niezależności od umowy, której stroną jest beneficjent. Stosunek prawny (np. umowa) nie jest wówczas wskazany w treści dokumentu gwarancji. Wskazywanym przypadkiem, gdzie wykorzystywany jest ten typ gwarancji, jest zabezpieczenie przed ryzykiem kursowym;
- Gwarancja „zwykła” – jej treść nawiązuje do stosunku prawnego zabezpieczonego i które można z tego względu określić, jako zabezpieczenia wierzytelności. Tego typu gwarancje są wykorzystywane na potrzeby umów o roboty budowlane.
Wybór pomiędzy kaucją a gwarancją bankową nie jest oczywisty. Z punktu widzenia inwestora przewaga kaucji nad gwarancją polega na tym, że inwestor jest w posiadaniu sumy zabezpieczenia i eliminuje w ten sposób potencjalne ryzyko odmowy realizacji roszczenia przez bank. Z drugiej jednak strony, w przypadku gwarancji bankowej cała suma zabezpieczenia jest dostępna od chwili jego ustanowienia. Kwota kaucji zbierana jest natomiast stopniowo, w miarę wykonywania robót i wystawiania faktur VAT przez wykonawcę.
Z punktu widzenia wykonawcy realizacja roszczeń w ramach kaucji jest bardziej ryzykowna. Nie istnieje, bowiem podmiot, który kontrolowałby spełnienie warunków uzależniających wypłatę. Z kolei jednak gwarancja bankowa może być dla wykonawcy obciążeniem finansowym, gdyż wiąże się z koniecznością zapłaty prowizji lub ustanowienia zabezpieczeń na rzecz banku, oraz może pozostawać rozwiązaniem niedostępnym z uwagi na konieczność posiadania odpowiedniej zdolności kredytowej. Pewna trudność w wyborze między gwarancją bankową a kucją powoduje, że do umów o roboty budowlane wprowadzane są oba te zabezpieczenia. Jeśli strony, nie mogąc jednoznacznie wybrać między kaucją a gwarancją, decydują się wprowadzić oba te rozwiązania, ustalają wartość każdego z nich na 5 proc. wartości kontraktu. Z kolei zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi i gwarancji, jakości wynosi kilka, nie więcej jednak niż 5 proc. wartości kontraktu.
Tak, więc gwarancję bankową, jako jeden z rodzajów zabezpieczenia wykonania umowy o roboty budowlane w zamówieniach publicznych charakteryzują następujące cechy: jest jednostronnym zobowiązaniem banku, ma charakter abstrakcyjny (jest oderwana od umowy łączącej beneficjenta i zleceniodawcę gwarancji, czyli zamawiającego i wykonawcę), muszą być w niej określone warunki płatności, żądanie przez beneficjenta zapłaty z tytułu gwarancji powinno być sporządzone we wskazanej w gwarancji formie, świadczenie z gwarancji jest świadczeniem pieniężnym, świadczenie na rzecz beneficjenta jest realizowane przez bank (gwaranta) bezpośrednio lub za pośrednictwem innego banku.
Często zastrzega się w umowach, że inwestor może zgodzić się na zmianę zatrzymanych kwot (gotówki) na gwarancję bankową albo inną formę zabezpieczenia, przede wszystkim, dlatego, że prawo zatrzymania części płatności jest bardzo dotkliwe dla wykonawcy, gdyż łączy się z negatywnymi sutkami w sferze płynności finansowej. Kaucja zatrzymana przez zamawiającego, jako zabezpieczenie jego ewentualnych roszczeń wobec wykonawcy na wypadek niewłaściwego wykonania robót budowlanych, jest częścią wynagrodzenia wykonawcy. Gdy umowa zostanie rozwiązana, bo zamawiający od niej odstąpił, to wykonawca nie może domagać się zwrotu kaucji, jeśli nie wykazał, że wykonał roboty w większej wartości niż te, za które mu już zapłacono vide Wyrok SN z 12.01.2005r sygn. akt.: II CK 33 / 05. Natomiast, jeśli wykonawca robót budowlanych, które zabezpieczała kaucja gwarancyjna, nie wywiązał się z umowy, nie może żądać jej zwrotu. Była ona, bowiem częścią wynagrodzenia, które się wykonawcy nie należało.
Inwestor może też zastrzec sobie prawo zawieszenia płatności lub odstąpienia od umowy na wypadek, gdy:
- wykonawca mimo wezwania opóźnia się w sposób istotny z wykonaniem prac lub
- wykonawca mimo wezwania wykonuje prace niezgodnie z projektem lub poleceniem inwestora.
W przypadku, gdy zapis umowy o prawie zawieszenia płatności albo o prawie odstąpienia lub rozwiązania umowy nie został wprost wyartykułowany w umowie, zastosowanie znajdą odpowiednie przepisy KC dotyczące umowy o dzieło.
Kolejną często stosowaną formą zabezpieczania wykonania zobowiązań niepieniężnych w przypadku opóźnienia lub zwłoki w wykonaniu umowy jest kara pieniężna. W przypadku umowy o roboty budowlane zastrzeżone w umowie kary umowne będą się należały inwestorowi w przypadku, gdy wykonawca nie wykona prac budowlanych w uzgodnionym przez strony terminie. Inwestor nie będzie miał wówczas obowiązku udowadniać zaistnienia szkody oraz jej rozmiaru vide Uchwała SN z 06.11.2003r sygn. akt.: III CZP 61 / 2003.
Gwarancja należytego wykonania umowy powinna być odróżniana od gwarancji, jakości udzielanej przez wykonawcę robót (zamówienia). Niezależnie od wcześniej wymienionych form zabezpieczeń Wykonawcy udzielają Inwestorowi gwarancji, jakości wykonanych robót. Warunki udzielanej gwarancji albo włączane są bezpośrednio do postanowień umowy albo wynikają ze specjalnie wystawionego przez wykonawcę dokumentu gwarancyjnego. Dokument gwarancji określa przede wszystkim: okres udzielanej gwarancji, jakości, tryb zgłaszania wad lub usterek, jakie ujawnią się w okresie gwarancji, czas reakcji gwaranta na zgłoszenie, sposób i termin usunięcia wad lub usterek.
Inwestorowi przysługują również, obok uprawnień wynikających z gwarancji, jakości, uprawnienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne wykonanych robót. Podstawę prawną dla stosowania przepisów o rękojmi w odniesieniu do robót budowlanych tworzy odesłanie zawarte w przepisach KC regulujących umowę o roboty budowlane. Zgodnie, bowiem z art. 656 KC do skutków opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło. Odesłanie to oznacza odpowiednie stosowanie art. 635 – 638 oraz art. 644 – 646 KC a zatem i kolejne – stosownie do art. 638 KC – uzupełniające odesłanie do odpowiedniego stosowania przepisów o rękojmi przy sprzedaży, tj. art. 556 – 568 KC. Zgodnie z art. 568 § 1 KC uprawnienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne wygasają po upływie roku, a gdy dotyczą wad budynku – po upływie 3 lat od dnia, kiedy rzecz została kupującemu wydana. Wobec tego, dla pozostałych poza budynkiem obiektów budowlanych termin rękojmi wynosi rok.
A jak wygląda zabezpieczenie w świetle Ustawy Pzp?
Zabezpieczenie ustala się w granicach od 2 % do 10 % w stosunku do ceny całkowitej podanej w ofercie (wraz z podatkiem VAT) albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy vide art. 150 ust. 2 Ustawy Pzp. Z perspektywy zamawiającego w zasadzie jedyną wadą stosowania zapisów umownych dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest odzwierciedlenie kosztów jego finansowania przez wykonawcę w cenie oferty. Mając jednak na uwadze dużą różnorodność instrumentów mogących służyć wykonawcy, jako zabezpieczenie a nade wszystko pewność, co do terminowości wypłaty zobowiązania publicznego zamawiającego, można uznać, że wykonawcy tak kalkulują swoje oferty, iż ewentualny wzrost ceny jest nieznaczny.
Ustawa Pzp w art. 148 ust. 1 przewiduje, jako podstawowe następujące formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy:
- pieniądz,
- poręczenie bankowe lub poręczenie spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej (z tym że zobowiązanie s.k.o.k. musi być zobowiązaniem pieniężnym),
- gwarancję bankową,
- gwarancję ubezpieczeniową,
- poręczenie udzielane przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości vide Ustawa z dnia 09.11.2000r.
Formy te są analogiczne do form wnoszenia wadium w momencie składania oferty przetargowej przez wykonawcę. Istotnym jest, że to wykonawca dokonuje wyboru odpowiedniego – jednego, lub dowolnej kombinacji kilku sposobów zabezpieczenia. Zamawiający nie ma przy tym prawa narzucić preferowanej przez niego postaci zabezpieczenia. Jednak to od decyzji zamawiającego zależy, czy dopuści wniesienie zabezpieczenia w formach dodatkowo przewidzianych w art. 148 ust. 2 Ustawy Pzp a mianowicie:
- weksel, z poręczeniem wekslowym banku
- ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samochodu terytorialnego,
- ustanowienie zastawu rejestrowego (na zasadach określonych w odrębnych przepisach).
A teraz o gwarancji ubezpieczeniowej
W swojej konstrukcji gwarancja ubezpieczeniowa zbliżona jest do umowy ubezpieczenia uregulowanej w art. 805 KC. Poprzez zawarcie takiej umowy, ubezpieczyciel zobowiązuje się spełnić określone świadczenie w przypadku wystąpienia przewidzianego w umowie wypadku, natomiast ubezpieczający zobowiązuje się uiścić składkę. Gwarancja ubezpieczeniowa, jako taka nie jest jednak uregulowana ustawowo. Jest to rodzaj wypracowanej przez praktykę gospodarczą umowy, czerpiącej z możliwości nadanych przez różne regulacje i wpisującej się w swobodę zawierania umów. W przypadku, gdy gwarancja ubezpieczeniowa jest formą zabezpieczenia w postępowaniu o zamówienie publiczne, jej treść opiera się na zobowiązaniu zakładu ubezpieczeń (gwaranta) do wypłaty na rzecz zamawiającego (beneficjenta) określonej sumy pieniędzy w przypadku zajścia przewidzianego umową warunku, którym najczęściej jest niewywiązanie się przez wykonawcę z jego zobowiązań wynikających z umowy z zamawiającym.
Gwarancja ubezpieczeniowa jest, zatem instrumentem bardzo podobnym do gwarancji bankowej. Udzielenie gwarancji ubezpieczeniowej poprzedzone jest oceną zdolności zleceniodawcy gwarancji do ewentualnego zaspokojenia roszczenia regresowego, co miałoby miejsce w momencie skorzystania z gwarancji przez beneficjenta. Ocenie poddaje się także ryzyko związane z kontraktem łączącym wykonawcę i zamawiającego, a ocena ta przebiega dwutorowo. Z jednej strony badane są dokumenty zleceniodawcy, m.in.: dokumenty rejestrowe, zaświadczenia o braku zaległości w ZUS i US, opinie banków, bilans, rachunek zysków i strat, rachunek przepływów pieniężnych i in. Z drugiej strony analizowany jest sam przedmiot umowy łączącej wykonawcę z zamawiającym. Weryfikacji podlega tu umowa, protokoły odbioru robót, harmonogramy i in. Równolegle sprawdzana jest także zdolność wnioskodawcy do realizacji danego kontraktu (posiadanie potencjału technicznego, intelektualnego i referencje z poprzednich realizacji). Celem nadrzędnym wszystkich powyższych analiz jest nabranie przez gwaranta przeświadczenia, graniczącego z pewnością, że nie dojdzie do okoliczności skutkującej wypłatą gwarancji. Zarówno w przypadku gwarancji bankowej, jak i gwarancji ubezpieczeniowej relacja związana z gwarantowaniem jest relacją trójstronną. Obejmuje ona powiązania pomiędzy bankiem lub ubezpieczycielem (gwarant), wykonawcą (zleceniodawca gwarancji) oraz zamawiającym (beneficjent gwarancji).
Tak, więc w sytuacji, gdy zamówienie jest wykonane zgodnie z umową, nie dochodzi do bezpośredniego kontaktu zamawiającego z gwarantem. Natomiast w momencie, gdy w ocenie zamawiającego dochodzi do niewywiązywania się wykonawcy z umowy, zwraca się on bezpośrednio do banku lub ubezpieczyciela z roszczeniem o wypłatę gwarancji, a ten z kolei wywiązawszy się ze swojego zobowiązania, występuje z roszczeniem regresowym do wykonawcy.
Ryzyko nadużycia udzielonych zabezpieczeń
Praktyka gospodarcza pokazuje, że mogą się zdarzyć sytuacje nadużywania gwarancji przez zamawiającego (beneficjenta). Pokusą ku temu może być niejednokrotnie postawa gwaranta, którego rola na pierwszy rzut oka ogranicza się tylko do badania pod kątem formalnym wymaganych w gwarancji dokumentów mających potwierdzać roszczenie beneficjenta z tytułu gwarancji. Nieuzasadnione żądanie beneficjenta może być przy tym nacechowane jego ewidentną złą wolą lub też istnieniem różnic w ocenie realizacji umowy między nim, a zleceniodawcą gwarancji (wykonawcą kontraktu). Teoretycznym rozwiązaniem w tego typu sytuacji jest spełnienie przez gwaranta świadczenia i dochodzenie swojego interesu z zabezpieczeń ustanowionych przez zleceniodawcę gwarancji. Tenże zleceniodawca, o ile roszczenie beneficjenta faktycznie było nieuzasadnione i poniósł szkodę, ma podstawę do dochodzenia odszkodowania od beneficjenta na drodze sądowej. O ile jednak w większości przypadków taka postawa gwaranta jest uzasadniona, to w sytuacji, w której jest on pewny, że ma do czynienia z nadużyciem gwarancji, powinien odmówić beneficjentowi wypłaty.
Kolejną z możliwych do wystąpienia anomalii w związku z procesem udzielania gwarancji, dotyczącą rynku gwarancji ubezpieczeniowych, jest możliwość występowania swego rodzaju szantażu. Stali klienci danego towarzystwa ubezpieczeniowego, korzystający z wielu jego produktów mają niekiedy tendencję do grożenia zakończeniem współpracy, jeśli nie otrzymają gwarancji pod kontrakt, na którym im zależy. Ubezpieczyciel jest tu w o tyle trudnej sytuacji, że proces udzielania gwarancji wiąże się z oceną ryzyka, w tym ryzyka sytuacji finansowej wnioskodawcy, podczas gdy umowy ubezpieczeń majątkowych przeważnie pozbawione są przeprowadzania takiej analizy. Z drugiej strony może pojawić się sytuacja, w której ubezpieczyciel uzależnia wydanie gwarancji od tzw. cross-selling,’u, czyli możliwości zaproponowania dodatkowych produktów, np. ubezpieczenia OC wykonawcy lub tzw. ubezpieczenia wszystkich ryzyk budowy. Oba zaprezentowane przypadki rodzą ryzyko podejmowania przez ubezpieczyciela decyzji w oparciu o przesłanki niezwiązane z oceną ryzyka, które podejmuje wystawiając dokument gwarancyjny.
Nie wszystko złoto, co się świeci
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy stanowi barierę w dostępie do zamówień publicznych dla małych i średnich przedsiębiorstw, borykających się z problemem finansowania bieżącej działalności. Aspektem blokującym wejście do sektora zamówień publicznych jest w tym przypadku niski poziom własnych oszczędności i problemy z płynnością finansową. Czynniki te uniemożliwiają zaangażowanie własnego kapitału, jako zabezpieczenia wykonania umowy oraz czynią relatywnie drogim i nieopłacalnym wspomaganie tego procesu przez instytucje finansowe, których gwarancje i poręczenia z powyższych względów są dla takich przedsiębiorstw trudne do uzyskania. Praktyka rynku zamówień publicznych pokazuje przy tym, że choć zamawiający nie muszą żądać zabezpieczenia, to robią to przeważnie w górnych granicach przewidzianych limitów. Prowadzi to do dysproporcji w wielkości podmiotów chcących i mogących ubiegać się o zamówienie.
Przepisy bezwzględnie obowiązujące w KC – art. 649 KC
Istotnym jest, że strony umowy o roboty budowlane nie mogą wyłączyć ani ograniczyć prawa wykonawcy do żądania od inwestora gwarancji zapłaty vide art. 649² § 1 KC. Artykuły w KC o numerze 649 mają charakter cywilnoprawny, jednak dyscyplinujący, dlatego w znacznej części nadano im, znany w cywilistyce, rygor przepisów bezwzględnie obowiązujących. Ogranicza to uznaniowość, a nawet spotykaną niekiedy dowolność kształtowania stosunków prawnych, przy czym nie narusza porządku prawnego.
Jeżeli wykonawca nie uzyska żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie, nie krótszym niż 45 dni, uprawniony jest do odstąpienia od umowy z winy inwestora ze skutkiem na dzień odstąpienia. Zauważyć również należy, że brak żądanej gwarancji zapłaty stanowi przeszkodę w wykonaniu robót budowlanych z przyczyn dotyczących inwestora. Inwestor nie może odmówić zapłaty wynagrodzenia mimo niewykonania robót budowlanych, jeżeli wykonawca był gotów je wykonać, lecz doznał przeszkody z przyczyn dotyczących inwestora. Jednakże w wypadku takim inwestor może odliczyć to, co wykonawca oszczędził z powodu niewykonania robót budowlanych.
Uprawnienie do żądania gwarancji zapłaty przysługuje również podwykonawcy wobec wykonawcy. Podwykonawca będzie mógł skorzystać z prawa do żądania gwarancji zapłaty tylko wówczas, gdy umowa łącząca go z wykonawcą będzie miała cechy umowy o roboty budowlane.
Wymagalność roszczenia z gwarancji bankowej
Obowiązek zapłaty przez bank sumy gwarancyjnej aktualizuje się z chwilą skutecznego zgłoszenia żądania zapłaty przez beneficjenta gwarancji. Żądać zapłaty można najpóźniej w ostatnim dniu terminu obowiązywania gwarancji określonego w oświadczeniu banku. W przypadku spóźnionego zgłoszenia przez beneficjenta gwarancji, bank nie ma obowiązku wypłacić kwoty określonej gwarancją.
Treść i forma żądania zapłaty sumy gwarancyjnej
Treść i forma żądania zapłaty sumy gwarancyjnej powinny odpowiadać warunkom określonym w treści gwarancji. Do żądania zapłaty beneficjent powinien dołączyć także dokumenty potwierdzające zasadność żądania, jeżeli od przedstawienia takich dokumentów bank uzależnił zapłatę sumy gwarancyjnej (w przypadku gwarancji dokumentowej). Dokumenty powinny być sporządzone we właściwej formie i przedłożone w ilości określonej w oświadczeniu banku. W razie, gdy żądanie zapłaty nie odpowiada wymaganiom określonym w treści gwarancji (np. nie dołączono wymaganych gwarancją dokumentów lub nie użyto właściwych sformułowań), wówczas takie wezwanie jest bezskuteczne. Bank nie jest w zasadzie zobowiązany udzielić beneficjentowi dodatkowego terminu do przedłożenia właściwych dokumentów, jeżeli dołączone do żądania zapłaty dokumenty nie odpowiadają wymaganiom określonym w oświadczeniu banku. Jest to istotne w sytuacji, w której beneficjent chce skorzystać z gwarancji w ostatnich dniach jej ważności. W razie, gdy bank odmówi wypłaty ze względu na nie spełnienie przez beneficjenta warunków gwarancji, a gwarancja już wygasła, beneficjent nie ma prawa uzupełnić brakujących dokumentów i złożyć skutecznego żądania zapłaty po raz drugi.
Gwarancja bankowa jest dokumentem niezwykle sformalizowanym. Użycie odpowiednich sformułowań w wezwaniu do wypłaty gwarancji ma daleko idące konsekwencje. Oczywiste jest, iż z punktu widzenia interesów podmiotu dysponującego gwarancją wskazane jest, aby bank nie mógł podnieść jakichkolwiek zarzutów na podstawie umowy wiążącej, w naszym wypadku, wykonawcę i inwestora. W tym celu konieczne jest użycie w tekście gwarancji bankowej odpowiednich sformułowań oraz unikanie innych sformułowań.
„Extend or pay”
W różnych gwarancjach występuje tzw. klauzula „extend or pay” – pozwala ona beneficjentowi gwarancji na żądanie wypłaty świadczenia przez bank w przypadku, gdy upływa okres ważności gwarancji bankowej a druga strona umowy nie przedstawia gwarancji na kolejny okres, gdy jest do tego zobowiązana Umową.
Bank pośredniczący
W wykonaniu obowiązku banku udzielenia gwarancji może uczestniczyć inny bank, tzw. pośredniczący. Rola banku pośredniczącego może polegać jedynie na przekazaniu beneficjentowi oświadczenia banku udzielającego gwarancji. Bank pośredniczący może być zobowiązany także do przyjęcia i kontroli dokumentów dołączonych do żądania zapłaty złożonego przez beneficjenta (np. wzorów podpisów członków zarządu podpisanych na żądaniu wypłaty z gwarancji, bowiem bank prowadzący rachunek spółki – beneficjenta – posiada karty wzorów podpisów członków zarządu spółki) oraz do dokonania na jego rzecz zapłaty w imieniu i na rachunek banku udzielającego gwarancji. Beneficjentowi nie przysługuje jednak wobec banku pośredniczącego roszczenie o spełnienie świadczenia określonego w gwarancji udzielonej przez inny bank.
Zarzuty przysługujące bankowi
Sprawa zakresu zarzutów przysługujących bankowi (udzielającemu gwarancji lub potwierdzającemu gwarancję) przeciwko beneficjentowi gwarancji należy do bardzo spornych. Należy przyjąć, że z treści użytych w gwarancji klauzul, wynika zakres zarzutów, na które może powołać się gwarant. W literaturze, jak również w orzecznictwie brak jest jednak zgodności poglądów, co do skutków prawnych wynikających z użycia niektórych klauzul umownych. Kwestia dopuszczalności zarzutów wynikających ze stosunku między beneficjentem a zleceniodawcą był przedmiotem postępowań sądowych – w szczególności w odniesieniu do gwarancji bezwarunkowej na pierwsze żądanie. Zgodnie z uchwałą 7 sędziów SN z 16.04.1993r sygn. akt.: III CZP 16 / 93, bank udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami „nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie” nie może skutecznie powoływać się – w celu wyłączenia lub ograniczenia swojego obowiązku zapłaty – na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego w związku, z którym gwarancja została wystawiona. Teza ta została podtrzymana przez SN w uchwale pełnego składu Izby Cywilnej z 28.04.1995r sygn. akt.: III CZP 166 / 94. Według sądu, niedopuszczalność podnoszenia przez bank zarzutów ze stosunku między beneficjentem gwarancji a zleceniodawcą jest konsekwencją abstrakcyjnego charakteru zobowiązania gwaranta.
Bankowi przysługują natomiast niektóre zarzuty wynikające ze stosunku łączącego bank z beneficjentem. Można je podzielić na trzy grupy:
- Zarzuty formalne – bank może podnosić niewłaściwą reprezentację banku, z uwagi np. na znalezienie się dokumencie gwarancji podpisu jednego członka zarządu banku, podczas gdy reprezentacja banku jest dwuosobowa. Ponadto, bank może podnosić zarzut podpisania gwarancji przez nieuprawnionego pracownika banku. Co więcej, w gwarancjach zawartych pod warunkiem zawieszającym zawarcia umowy, bank może zarzucać niedojście do podpisania umowy o roboty budowlane, której właściwe wykonanie podlega zabezpieczeniu. Oczywistym zarzutem banku może być również upływ terminu obowiązywania gwarancji. Należy podkreślić, że w przypadku, gdy w treści gwarancji nie znalazła się wzmianka o tym, że gwarancja wchodzi w życie pod warunkiem zawarcia umowy o roboty budowlane, to beneficjentowi przysługuje roszczenie o zapłatę sumy gwarancyjnej, chociażby zobowiązanie zabezpieczone gwarancją nigdy nie powstało (lub wygasło). Dochodzenie w tej sytuacji zapłaty od banku przez beneficjenta gwarancji nie narusza treści gwarancji.
- Zarzuty osobiste – spośród zarzutów osobistych przysługujących bankowi należy wymienić zarzut zatrzymania i potrącenia (np. potrącenia roszczeń, które bank posiada wobec beneficjenta gwarancji).
- Zarzuty oparte na treści umowy – dokument gwarancji jest dokumentem bardzo sformalizowanym. Żądanie zapłaty powinno być sporządzone bardzo dokładnie, wraz z powołaniem się na dokładne zapisy w gwarancji. Wypłata sumy gwarancyjnej zależy, bowiem od spełnienia przez beneficjenta określonych przesłanek formalnych, dlatego zgłaszając żądanie zapłaty sumy gwarancyjnej, powinien on spełnić dokładnie takie przesłanki żądania zapłaty sumy gwarancyjnej, jakie zostały określone w dokumencie gwarancji. W innym wypadku, bank może odmówić zapłaty po otrzymaniu nieprawidłowego w jego ocenie, wezwania.
Zmiana i wygaśnięcie treści gwarancji bankowej i jej przedawnienie
Treść gwarancji bankowej nie może być jednostronnie zmieniona przez bank. To samo dotyczy stosunku łączącego beneficjenta z bankiem, który potwierdził gwarancję. Najczęściej do gwarancji bankowej zawiera się aneksy, zmieniające treść gwarancji. Ponieważ gwarancja bankowa jest udzielana z reguły z zastrzeżeniem terminu, do którego musi zostać dokonane zgłoszenie żądania zapłaty przez beneficjenta, po bezskutecznym jego upływie zobowiązanie banku wygasa.
Zobowiązanie banku wygasa również w razie wykonania zobowiązania wynikającego z udzielonej gwarancji. Dokonując zapłaty na rzecz beneficjenta gwarancji, bank może domagać się zwrotu dokumentu zawierającego oświadczenie o udzieleniu gwarancji. Wygaśnięcie zobowiązania banku nie jest jednak zależne od zwrotu tego dokumentu.
Na podstawie art. 87 ust 1 Prawa Bankowego roszczenia z tytułu gwarancji bankowych, poręczeń udzielanych przez banki oraz akredytyw, które stały się wymagalne, przedawniają się z upływem 6 lat. Bieg przedawnienia roszczeń z tytułu gwarancji rozpoczyna się od daty przedłożenia skutecznego żądania zapłaty i w tym okresie roszczenie jest wymagalne, choćby zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło.
Reasumując:
Gwarancje instytucji finansowych (banków i towarzystw ubezpieczeniowych) przynoszą stosującym je podmiotom gospodarczym szereg istotnych korzyści, przede wszystkim: firma korzystająca z gwarancji może swobodnie dysponować własnymi środkami finansowymi unikając konieczności wnoszenia ich, jako bezpośredniej formy zabezpieczenia, uprzednio wniesione kaucje lub dokonane przez zamawiającego potrącenia z należnych faktur mogą być zamienione na gwarancję, co skutkuje błyskawicznym odblokowaniem środków, poprawa płynności finansowej pozwala zainwestować wolne środki i przyczynić się może do rozwoju przedsiębiorstwa, zwiększenie płynności finansowej w sposób bezpośredni przekłada się także na wzrost zdolności do konkurowania ze względu na możliwość uczestnictwa jednocześnie w wielu postępowaniach przetargowych, pozyskanie gwarancji jest tożsame z przejściem przez proces weryfikacji i kontroli sytuacji finansowej przedsiębiorstwa, a zatem podmiot, który jest w stanie ją zdobyć zyskuje swego rodzaju „premię wizerunkową” związaną z potwierdzeniem przez instytucję finansową jego stabilnej sytuacji ekonomicznej.
Poprzez stosowanie zabezpieczenia należytego wykonania umowy zamawiający ma za zadanie dyscyplinowanie wykonawcy robót budowlanych. Relacja ta jest asymetryczna. Zamawiający daje sobie prawo do jednostronnego kształtowania stosunku umownego, chroniąc głównie interes własny. Można jednak przyjąć, że ze względu na fakt, że zamówienia w sektorze publicznym są obarczone niskim ryzykiem niewypłacalności zamawiającego, interes wykonawcy realizującego takie zamówienia także jest chroniony. Istnienie oprócz pieniądza także innych instrumentów, w tym gwarancji bankowych i ubezpieczeniowych, które wykonawca może wykorzystać w celu wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, pozwala mu uniknąć okresowego zamrożenia znacznych sum, sięgających nawet do 10 % całkowitej ceny wykonania zamówienia. Te z pozoru proste do zastosowania narzędzia cechuje jednak niska dostępność dla małych i średnich przedsiębiorców, co podobnie jak zabezpieczenie pieniężne, stanowi nierzadko dla tej grupy barierę przy ubieganiu się o zamówienia publiczne.
Opracowanie: Sabina Szafraniec